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決意

さてあと2日です。


試験に備えて決意。


1 択一

最初のひらめきを信じること。
考え直して答えを変えない。
自分の脳が情報を受け取り素直に判断した最初の思考を信じてあげる。


マークは、1問ごと。
1肢ごとにつけない。


マークは、解答番号と照らし合わせながら。


絶対に正解だと思っても、時間の許す限り全部の肢を検討する。


あせったら、目を閉じて10数える。




2 論文

一切の予断を排除する。

問いに答える。
そのためには何が問いかをしっかり考える。
「問い」とは
①形式的問い(設問文の形式に沿う)
②実質的問い(出題趣旨に沿う)


ファーストインプレッションを信じる。


記憶に頼らない。
現場の思考が記憶の片隅にある知識と抵触したら
現場の思考を信じる。


自分の「考え」を答案に表現する。
にげない、ごまかさない。


答案構成対解答時間は1対3。
リミットは、1対2。そこまでいったらもう見切り発車。
本番は、リミットまでかかるおそれが大。
その場合、書ける枚数は、5枚(15分/1枚)。
そこから逆算して書く内容を決定する。


「学者選ぶ試験じゃないんだから、行為無価値論の下、主観は連帯しない、
で共犯と正当防衛の理由付けになるんですよ。筋を通せてるかなんです。」


とにかくコンパクトに論理をつないで。


最後まであきらめない。


以上。


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弾劾証拠

そろそろでそうですよね。
ローの試験で出題されたので、書いた経験があります。
平成18年判例は知っていたし、教科書で勉強もしていたので、問題を正確に解くことはできました。けれども、構成はめちゃめちゃ。これ、書きづらいですよ、工夫しないと。

どう書くと綺麗なんでしょうね?

LIVE刑訴では、もういきなりズバっと、~は328条で証拠にできるか、って書け、とされてます。が、ちょっと、疑問ですよね…。なぜ328条を選択したのかの理由が示しづらい。問題文に「証明力を争うために」って書いてあるから、328条の文言「証明力を争うために」にひきつけて問題提起するんでしょうか。

かといって、~は伝聞証拠にあたっちゃうんじゃないの?伝聞か検討するね~って問題提起だと、あとあと困りますよね。判例に沿うなら、結局328条は伝聞証拠じゃないから使えるってだけなんだよ~って話しだし。

んー。

とすると、内容の真実性を要証事実にしちゃうと、伝聞証拠になってしまう。そうすると、321条以下の例外にあたらないと証拠能力を認められない。例外に当たらなかったらどうしよう。あ、例外に当たらなくても、証明力を争うためには、証拠にできると328条に書いてある。じゃあ、伝聞証拠でも証明力争うためなら、328条で証拠能力認められるのかな?特に文言に限定ないしね。よしじゃあ、328条について検討してみよう!

という感じの議論の流し方が一番綺麗かなーって今は思っているんですが、どうでしょう。
問題提起でこんなに書いたりはしないですけど。


で、旧試験の平成20年に、弾劾証拠の話が出ています。
以下ネタバレになるので、解いたことなくて解く気のある方はここで止まったほうがいいです。




小問3なんですけど、まぁ、録音テープですよ。
自己矛盾供述の一方が録音テープに録音されていると。
で、これ、柴田先生の解説だと、この録音テープは非伝聞だ、といってるんですね。

本当?

人の供述録音したテープで、その供述内容の真実性を要証事実にしたら、伝聞ですよね?
ただ、録音過程については、機械的記録なんで伝聞じゃないよと。
だから、供述録取書と同じ構造なんだけど、伝聞製を解消するための署名押印はいらないよ、
とういうことになっているわけですよね?

あれ、私が間違っているのかな?

柴田先生、現場録音と勘違いしてるんじゃないかな?
録音してそれを再生するということは、いわば録音者の知覚・記憶・叙述過程といえるわけですけど、知覚・記憶・叙述が機械でされているから、各過程に誤りが入る可能性はほぼないので、ここは伝聞じゃなくていいよねーってことですよね。
そうであるならば、その録音者による報告過程でなくて、その中に誰かの供述が入っていたら、その誰かさんの知覚・記憶・叙述の過程の真実性チェックの問題は当然あって、これは機械で録音されたところでまったくその正確性の担保なんてないわけですよね。だから、この部分は、その内容の真実性を要証事実にすれば、当然、伝聞ですよね。

んー。

でも、予備校の有名講師が自分の名前で出してる本で間違う訳ないしなぁ…。
私が間違ってるのかな。

書き方を工夫する

憲法

メイン論点のあてはめは「確かに~しかし」で両方の事情を評価する、
という手法を参考に、

1 原告主張
(1) 争点① (たとえば、文面審査)
(2) 争点② (たとえば、法令違憲)
(3) 争点③ (たとえば、適用違憲)

2 想定される反論と私見 
(1) 争点① (原告に賛成する場合)
ア 反論
○○は、××であるので、合憲である。
イ 私見
確かに、××ともいえる。
しかし、■■である。
したがって、原告の主張に賛成する。

(2) 争点② (反論に賛成する場合)
ア 反論
○○は、××であるので、合憲である。
イ 私見
確かに、原告の主張の通り、合憲とも。
しかし、●●。したがって、反論のいうように、××である。よって、合憲。

(3) 争点③ (第三の視点)
ア 反論
○○は、××であるので、合憲である。
イ 私見
確かに、××とも。
しかし、▲▲(反論を潰す)。
さらに、▼▼(原告を潰す)。
したがって、□□。
よって、◎◎。


みたいな。
要は、反論を私見を展開するきっかけ程度に組み込む。
反論に賛同するなら、原告の主張が私見を展開するきっかけ、のような。
原告の主張と被告の反論で、争点を示し、絞っていく感じ。

たとえば、表現の自由の主題規制(例えば、政治表現)だったら、
原告は内容規制であると主張して、厳格審査。
これに対して、反論は、

「法~条は、駅前でのわいせつビラ配りを禁止している。
これは、特定の場所において、一定の主題の表現を規制するに過ぎない。
したがって、内容中立規制である。よって、審査基準は中間審査とすべきである。」

程度で軽く。


で、原告に賛成する場合は要約すればおおよそ以下のように。

「確かに、内容中立的制約ではある。
しかし、内容中立規制は、他に表現の手段が残されているからこそ中間審査で足りる。
そして、現代、表現はマスメディアに独占され、一般国民の表現は片隅に追いやられている。
そのような中で、駅前という人が多数去来するばしょにおける表現は、
一般国民の表現の自由において、決定的に重要である。
そうすると、駅前での表現を奪われれば、一般国民は他に有効な表現手段を持たないことになりかねない。
したがって、これを内容中立規制であるとして、中間審査基準をとることはできない」


被告に賛成する場合は以下のような感じ

「確かに、政治的表現を禁ずる点で、内容に着目した規制ともおもえる。
しかし、駅前で禁じているにすぎない。そうすると、政府の恣意的な規制であるとか、
他にその内容を表現する手段がない、というにはならない。
とすれば、制約の態様は内容規制のそれよりも緩やかである。
したがって、内容中立規制である。よって、中間審査」


第三の視点

「確かに、一定の場所で特定の主題の表現を規制しても、
他の場所で表現できるならば、表現の自由への制約は致命的ではない。
したがって、内容中立規制である。
(本当は、なぜ内容中立規制が中間審査になるか、という理由から説き起こす)
しかし、駅前は、パブリックフォーラムである。
したがって、やはり、厳格審査」


適当に思いつくままに書いたので内容はあれですが、
書き方としてはこんな感じかな?
みたいな。

修正

4時間で問題を解くのにはなれましたが、
しかし、その客体は本番の問題ではないので
これから、本番の問題をもう一度眺めなおして
感覚を修正する作業を始めようと思います。

模試や答練とは質が違いますからね、やっぱり。

旧試験

平成20、21年度の旧司法試験の問題を眺めてみました。
憲法は、青柳先生が試験委員をやっておられるみたいですね。
長谷部先生もやっているので、なんか旧試験の方がまともな先生が
試験委員を務めておられるような…。

民訴はそろそろ相殺でないかな、とはってたんですが、
21年度旧試験に思いっきりでてますね…。

刑訴も、そろそろ自白と所持品への捜索差押をはっていたのですが、
これまた平成21年と20年に出題されている。
んー無念。
旧試験平成21年の第1問は、平成20年度のビデオカメラ撮影の判例を元ネタにしたものですね。
なんとその昨年の最高裁判例を出題するという異例なケースですが、
最高裁がまったく新しい議論に対して回答したわけではないので、
判例を知っているか知らないかで勝負がつくような問題ではなかったからでしょう。

ところで、自白の問題では、自白と、その自白調書を疎明資料にした捜索差押令状により差押えた証拠品と、反復自白が問われていますね。
百選79、80、83ですね。83事件は、実は結構難しくて、CBではこれで事例問題作成されているし、
これは新司法試験にも出うるのではないか、と準備していたのですが、こりゃでませんね。
せっかく、川出講義ノートをまとめたのに…。無念。
約束自白が出ていないのが、せめてもの救いかな。
プロフィール

ログヨミ

Author:ログヨミ
判事補。
https://twitter.com/roguyomi34

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