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時間がない

時間がなくてなかなか憲法の論文が読めません。
読まなくたっていいだろう、と思われると思いますが
もはや趣味の領域なのです。

既に発刊されている珠玉の論文はもとより、
最近はよい論文・論稿がてんこもりなのですよ。
準学生向けとしては、法学セミナーの宍戸常寿先生の連載がすばらしいですし
今月の法学教室の駒村先生の論稿は基本権ドグマーティクによる憲法的論証の指針を提示していますし、
以前紹介した、高橋和之先生の「審査基準の理論的基礎」の下も出ましたし、
ジュリストでは国籍法判決の大特集が組まれています。

読みたいのになかなか時間が取れません…。
ローの予復習、択一の勉強、民法の基本書通読、1日1通答案書きをやっていると
もうかつかつなんですよねぇ…。

ただ、国籍法特集では、高橋和之先生が司会で議論をなされている記事がありまして
これはちょっとだけ読みました。
しょっぱなから、さすが和之!とうなってしまう、憲法的な国籍の位置づけの議論には
鳥肌ものです。

…なんか憲法マニアちっくになってきたなぁ。


先日、事例演習民事訴訟法の記事をかいたところ
今後も書くのか?と聞かれたのですが
気ままに書くと思います。
今は7問目まで終わりました。
あれは別に解説とかではなく、自分の思考の整理用にすぎないので
まぁ、読者の方々に役立つようなものではないと思いますけど。
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寝る前

最近、日々の学習でよく分からなかったところや
ノルマ上じっくり読んでらいられず、分からないままカッとばしたところを
付箋にその所在を書いて机の前に張っておき
寝る前に1日1つ2つそれに当たるということをはじめました。

大分いい感じ。
寝る前のリラックスした状態でのんびり考えるので
結構わかっちゃったりします。
またわからなかったらもう一回貼り付けるだけ。

おすすめ。

事例演習民事訴訟法第2問

1問目が訴状の話で、ちょっと試験的にどうか、と思ったため、
第2問目からスタート。

訴状送達と管轄の話がメイン。
若干細かい論点か。

1 管轄

管轄については、普通裁判籍、特別裁判籍、併合管轄の議論。
特別裁判籍の「義務履行地」の解釈で迷った。
商法516条から、債権者の現在の営業所が履行地であり、
営業所には本店と支店が含まれる、という知識が必要(弥永商法総則・商行為法68pなど)。
そうすると、Yについては、東京地裁、Zについては福岡地裁に管轄が認められる。
そして、Zの債務は連帯保証債務であり、本
契約とは同一の法律上の原因に基づくといえるから、38条前段に該当し
したがって、東京地裁に併合管轄が認められることになる。
この辺りは条文の操作。
迷うのは、義務履行地くらいか。


2 送達

交付送達ができないときには、付郵便送達ができ、
その効果は発送時に生じるという知識が必要。
住所自体は分かっているのであるから、公示送達はおよびでない。
Yに対しては付郵便送達、Zに対しては交付送達で、訴訟係属が生じている。

送達に関して百選48事件と120事件があげられているが、
後者は訴状送達が無効なケースであるから、この問題の射程範囲外になる。
前者については、まさにこの問題の元ネタ。

付郵便送達は、結果として訴状を受け取れなくても効果が発生してしまうので、
かなり怖い送達ですね。
元ネタ判例について、書記官の裁量の範囲内だ、としてしまっているのも、
ちょっと債務者に酷なんじゃないかと思います。
確かに、円滑に送達を行い、訴訟を展開させていくには、
ある程度書記官に裁量を付与する必要はあると思います。
しかし、手続保障は無視できません。
知らないうちに敗訴判決が出ていて、しかも確定していた、
なんて考えてみると恐ろしい話です。

ただ、判決正本が有効に送達されなければ判決は確定せず、
上訴で争うことができますが、審級の利益は、やはり無視できないと思います。
また、百選判例では、2つとも、奥さんが勝手に旦那さんのカードで買い物をしてしまい
その立替金請求をされている事案でした。そして、奥さんに判決正本が送達されているため、
奥さんが送達受領資格者である以上、判決正本の送達の有効になり、
控訴期間経過で判決は確定しています。
(送達受領代人が悪意であった場合に送達を有効とすべきではないという考え方もあるようです。
この考え方を取れば、上記判例において、判決は確定せず、旦那さんは上訴で争うことができる
ことになる訳ですが、最高裁は有効と考えているようです。)
奥さんが旦那に判決正本の受領を知らせればまだよかったんでしょうが、
黙ってカード使ってしまったので言い出せなかったのかな?
でも、そのせいで、後で余計に大変なことになっていますけど。
こういう事案多いんですかね。いやはや結婚後は気をつけないといけませんね(笑)

「Xの回答内容からXがZの所在について何らかの情報を有していることが通常推測されるから
書記官は就業場所不明と判断するに至った経緯を含め、Xに再度問い合わせるべきであったのではないか」

という批判がされていますが、個人的にはその通りではないかと思います。
書記官が、勤め先の会社は分かっているということさえ聞き出せていれば、
こんなことにはならなかった訳ですし。
48事件では、書記官が紹介した被告が、就業場所とは現在働いている場所だと考えて
それは分からない、と回答したため、書記官が就業場所不明としたものでした。
被告に分からないと言われると、書記官もそうか、わからないのか、と思ってしまうのは
無理のないことかもしれませんが、
このような事件がおきた以上は、今後はもうちょっと書記官には気をつけていただきたいものですし、
おそらくこの判例しっているでしょうから、気をつけてやってくださっているんじゃないかな。
(書記官研修本である民訴講議案にはこの判例載ってないですが…。)


3 移送


17条の話。
Yに対する請求が欠席裁判ですぐに決着がついてしまう以上、
併合訴訟の利益がない、という事情は、管轄に関して問題にするのでなく
17条で調整すべきことがらである、という話は、なるほどなぁと思った。
移送については、特に難しい話ではない。


4 本問の解説について

コンパクトによくまとまっていると思う。
ただ、紙面の都合上簡潔すぎる気がしないではない。
あてはめについては簡潔に述べられている(佐久間民法の事例の解答みたいな感じ)
思考プロセスという面ではちょっと弱すぎる感がある。

裁判官

先日、ベテランエリート裁判官の方と、ロー卒判事補の方とお話しする機会を持ちました。
エリート裁判官の方からは、いろいろと裁判官の仕事についてお聞きすることが出来ました。
私は現在、任官に興味を持っているのですが、
なりたいと思ってなれるような職種ではないですし、
その職責も重大ですから、自分にやれるだろうか、という不安もあります。
そのあたりで気になっていることをいろいろと聞いてみたのですが、
とても柔らかな物腰で丁寧に、しかも、やさしく答えていただいて、
いっそう裁判官への魅力が増しました。
ロースクールでは試験科目以外の法律も履修しますし、
理念的に、先端的な議論や、アカデミックな議論をしたりもしますが、
「今、6法をしっかり学んでおけば、将来、知らない法律と向かい合う日が来ても、
その時に勉強すればすんなりと理解できるし、使いこなすことが出来る」
ということでした。税法など実務に出てからは重要だけれども、
それは受かってからでいいよ、とおっしゃっていました。

また、ロー卒判事補の方からは、新司法試験についてのお話を伺いました。
とにかく択一をしっかりやりなさい、とのこと。
3年生の秋になってからじゃ、凡人には間に合わないよ、とおっしゃていました。
当然と言えば当然ですよね。
2年生のときからはじめるとよい、とのことでした。

また、修習中に、今目の前で行われている手続きがどういう意味をもっているのか
なぜ、そういうことをやるのか、ということを常に意識して取り組むとよいとのこと。
それをしないでぼんやりとこなしていると、
1年の修習で物凄く実力差が開くそうです。

最期に、とにかく民法が大事だ、ということでした。
この判事補さんはとても優秀な方なのですが、それですら、上司の裁判官に、
「君はこんなことも分からないのか!」
と日々苦い思いをしているそうです。
また、まだ1年目にすぎない自分からみても、こんなにも民法が分かってないのか!
とびっくりしてしまうような準備書面を出してくる弁護士が多い、とのことでした。
やはり、民法は物凄く大事なようですね。

今、佐久間先生の物権を読み終わって、中田先生の債権総論を読んでいるところですが
この試みはおそらく正解のようです。

P2PなどDL違法へ

ついにP2Pソフトなどを使ったファイルのダウンロードの違法化決定


とうとう決まったみたいですね。
MXとかWinnyだとか、そういうP2Pソフトはもちろん論外なんでしょうが、
今回対象外とされている、Youtubeやニコニコ動画などはどうなるんでしょうね。
ストリーミングが対象外、ということなので、
YoutubeからDLしたら違法ということなのかな?
たしか、ストリーミングを再生すると、一時ファイルで動画データが残ってしまうと思うのですが
それはどうなるんだろう?

ニコニコ動画なんかは、最近、アニメなどの著作物のアップロードは禁止になったようですね。

選択科目を知財にしたら、この辺のこともよくわかるようになるのかな。

マーカーの話②

マーカーをひいたりするときに大事なことがもうひとつ。
それは、紙の質です。
質の悪いもの(品質が悪いというより、単に紙の性質の問題なのかもしれませんが)だと、
裏側ににじんでしまうじゃないですか。
あれが嫌なんですよねえ。
見づらくなるし、気持ちよく読めなくなるじゃないですか。

そういう意味で、にじまない紙の基本書は好きです。
逆に、にじむ紙の基本書は今一すきになれません。
ところが、残念なことに、いい基本書に、にじんじゃうのが結構あるんですよね。

たとえば、芦部憲法。4版になってかなりマシにんりましたが、3版の画用紙にはやられました。
他には、桜井・橋本の行政法。来春改定らしいですが、紙も変えて欲しいです。
あとは、要件事実論30講もすぐににじみます。
百選のようなペラペラの紙ですら意外とにじまないというのに、
桜井橋本と30講のにじみかたは半端ないです。
もうちょっとどうにかして欲しいですねえ。

マーカーの引き方

最近、判例にどうマーカーを引こうか迷ってます。
一切ひかない人とかもいるのですが
私はどうしても引かないと気が済まないので引きます。
問題は、カラーリングをどうするか。
中には単色の人もいますが、
私は色分けします。

勉強法の本などでは
問題提起、解答、理由、例外
を色分けする。
二度目以降は、そのいずれかの部分だけ(たとえば、問題提起だけ)読んで、他の部分を思い出す、
という勉強をすることで効率的な勉強ができる、
などと紹介されていたりします。

判例の場合、色分けする部分を細分化していくと
事実、訴え、問題提起(争点)、理由、規範、結論、事実認定
とかなり多くなってしまいます。
カラフルすぎる気がします。
あんまりカラフルすぎると読む気がしなくなって逆に効率が落ちるんじゃないだろうか。
さて、どうしよう。

事実の評価が採点基準に入っている新司法試験では、
判例の事実認定の部分にもそれとわかる形でマーカーを引っ張っておいた方がよいようです。


民訴の演習本

事例演習民事訴訟法を買ってきました。
著者は、遠藤先生。早稲田ローの教授だった人です。
司法研修所教官や新司法試験委員などを歴任してます。

民訴の演習本はあまりいいのがないなぁと思っていたので買いました。
うちのロースクールではロースクール民訴を講義で使用してはいるのですが
すべてを扱うわけではありませんし、
ソクラテスメソッドの講義では、指名された学生の能力と教員の講義の能力により、
結局どういうアプローチをしたらよいのかわからないまま終わったりします。
つまるところ、問題に対する「一応の解答」がわからないままになってしまうんですね。
(大抵の問題は自分でおそらくは十分であろうと言う答案を作れますが、
それでは問題抽出の「慣れ」や「知識の確認」はできても、さらなる理解の深化や
答案作成能力の向上にはなかなか繋がりません)

という訳で、ロー民訴は使えない、使いづらい。
問題自体はよい問題もあると思うのですが、コストパフォーマンスが低い。

そこで、この事例演習民事訴訟法です。
思考プロセスの提示という面ではやや弱い感はありますが、
ざっと流し読みしてみた感じでは他の類書よりは優れていると思いました。
これと辰巳のLIVE民訴で演習しておけば
あとは予備校の答練と新試の過去問で演習は十分かなと思います。


判例集

有斐閣の商法判例集を買ってきました。

なかなか評判のよい判例集のようです。

会社法においては百選では判例の数がすくないし、
逆に商法総則・商行為、手形・小切手は多すぎる。
それに、省略部分が多くて議論の運びがわかりにくかったりする。

という理由で買いました。

この商法判例集は会社法が多く、商法総則・商行為、手形・小切手が少ないので
新司法試験と相性がよさそうです。
ただ、欲をいえば、会社法はもうちょっと多くてもよかったかなと思います。
128個の掲載ですが、160くらいあってもよかったのではないかと。
会社法事例演習教材で参考資料に挙げられている判例がざっとみたところ、殆ど載ってないんですよね。

商法に限らず、百選では判例学習としては不十分ですし
かといって原文だと時間がかかりすぎるし(大抵は講義の予習復習で一読はしてますけど)、
印刷して資料化するのも一苦労です。
そうすると、判例が数多く、しかも判旨が長くのっている判例集は重宝します。

そんな風に思い始めたので、随分前から憲法は憲法判例にスイッチしました。

行政法も、試験委員も務めておられる教授が、

「百選では多すぎるので、ケースブックがよい」

とおしゃっていたのと、やはり、判決文の長さという点で、
搭載数は減りますが、ケースブック行政法にスイッチしました。
(ただ、その教授はケースブックの著者の一人なので宣伝の可能性もありますが…)

刑法も、判例刑法総論判例刑法各論にスイッチ。この本は搭載数・引用量共に文句のつけようがありません(むしろ多すぎるくらい)。

民訴・刑訴・民法は検討中。


民法の基礎は276pまで読了。
この辺の話は今ちょうどやってる要件事実と絡んできて興味深いし理解が深まる。
タイムリーだった。

民法の基礎

今学期は「民法」の講義がありません。
しかし、だからといってこの法律を勉強しないわけにはいかないので
民法の基本書の通読をはじめました。

今は、佐久間毅先生の、「民法の基礎」で物権総論を読んでいます。
私のロースクールのカリキュラムでは物権総論が非常に手抜きだったからです。
今後は、債権総論(中田裕康)、債権各論(潮見佳男)、不法行為(吉村良一)と読んでいく予定。

現在開始3日目で、189pまで読了。


ここでちょっと、佐久間民法の話を。
この本は、ケースメソッドなので、もしかしたら通読向きではないのかもしれません。
しかし、それがマイナスであったとしても、やはりこの本はとてもよいと思います。

まず、①説明が丁寧です。
次に、②判例理論の根拠を詳細に提示してくれています。
さらに、③学説も相当に説明されています。
最期に、④事例においては、問題の所在が提示されています。
そこでは、その問題を考えていく上での思考プロセスが書かれています。

私がこの本が良いと思う理由は上記①ないし④ですが、
この本の真価は、②と④だと思っています。

まず②については、例えば、内田先生の本は、今でもとてもよい本だと思いますが、
判例の説明がやや淡白であることが多いです。
判例百選などで補充すればよいのかもしれませんが、百選の解説にはあたりはずれがあり、
ときには有害なものさえ混じっています。
したがって、百選の解説を読むという手段はリスキーであり、しかも、非効率的です。
その点、佐久間先生の本では、判旨を読んだだけでは分からない判例理論の根拠が
きちんと説明されています。
(もちろん、これも佐久間先生の判例の理解に過ぎない、ともいいうるのですが、
百選の解説よりはマシです。)

次に、④については、この思考プロセスを修得することができるかどうかで
民法を駆使できるかどうかが決ってくると思うので、非常に重要な要素だと思います。
やはり、問題に対して思考を展開していく道筋がわからないと、
知識があってもそれを上手く運用できません。
たとえば、予備校の論文問題集や過去問集は、
「この問題には~の論点がある、そして、その論点についての判例・学説は~。あてはめは~」
といった解説に終始しています。
しかし、現実に重要なのは、その論点を抽出しその問題の所在を示すまで思考を展開していくプロセスだと思いますし、
それができれば、それこそ後は判例・学説を叩き込んでやればいいだけで容易です。
本番で必ず3割は出てくる未知の議論(葉玉先生のブログより)に対処できるかどうかも、
基本的な知識と、その知識から問題を見て、
そこから思考を展開していくプロセスが身についているかどうかで決ってくると思います。
そうだとすると、思考プロセスの解説がないと困るのです。
この意味では、予備校の一般的な論文問題集は役立たずだと思います。

私は答練などで、民法では今一高得点を取れなかったのですが、
それはおそらくこの「問題に対する思考プロセス」が身についていなかったからだと考えました。
そこで、この④に最大の魅力を見出して、佐久間先生の本を使用することにしました。
そして、結果として、ロースクールの試験では高い成績をとることができましたから、
今のところ、このアプローチは間違っていなかったと思います。

ちなみに、予備校の過去問集であっても、
辰巳のLIVEシリーズの憲法、民法、民訴は思考プロセスが学べます。
旧司の問題ですので、新司とは形式が違いますが、
日々の学習に使う分には非常に有用だと思います。

と、今はこんな風に思ってます。
新司法試験でどうなるかはわかりませんが。




1週間

講義が開始して1週間経過しました。
とりあえず、今日でクリニック以外はそれぞれ一回終わったことになります。
実務系科目が始まって感じるのは、
6法、特に民法、民訴、刑訴の「基本的知識」をしっかり頭に入れておくことの重要さです。
ここでいう「基本的知識」とは、論点の知識ではありません。
条文の要件・効果・趣旨、基本概念の意義・趣旨のことです。

論点以前のこのような知識がどれだけ自分の中で「常識」となっているか
それが実務系科目において「差」になるように感じます。
もちろん、実務系科目だけでなく、司法試験においても、このような「基本的知識」は重要なのですが、
どうしても論点の中身に意識がいってしまいがちなんですよね。

今日、今一たび、この「基本的知識」の大事さに気づきました。
ダットサンで要件効果趣旨の復習をやろうかな。
プロフィール

ログヨミ

Author:ログヨミ

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