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短答式問題を解いてみた

TKC模試を受けようと思っていたのですが
どうやら2年生は受けられないということだったので
辰巳の模試の問題を解いてみました。

結果

民事系 100/150
民法 54/74
商法 28/38
民訴 18/38

刑事系 71/100
刑法 39/50
刑訴 32/50

公法系 55/100
憲法 30/50
行政 25/50

合計 226/350

という結果でした。
2年の現段階では、まずまず、といったところでしょうか。
正直、200点を切ったりしたらどうしようかと思っていたのですが、
そこまでひどくなくて安心しました。
感想としては、勉強したところはできる、してないところはできない
という至極当然の結果だな、という感じです。
できなかったのはおおまかに

憲法は、刑事手続き関連や統治の条文の知識、あまり読んでない判例
行政法は、情報公開法など手が薄くなったところや、まだ勉強してない国賠など
民法は、担物や債権総論の択一プロパーの細かい部分、家族法
商法は、会社法以外。つまり、まだあんまり勉強してない部分。
民訴法は、論文の勉強では扱わない、手続的な部分が壊滅
刑法は、罪数や、量刑など、やはり論文で勉強しない部分。
刑訴も、論文で扱わない手続の部分。

こうしてみると、やはり、論文用の勉強をしない部分でちまちま失点していったという感じです。
やはり択一プロパーの部分を、意識的に、きっちりと頭にたたき込んでいく必要がありますね。
それをきっちりやった会社法はよくできていました。
刑訴も、この秋に肢別本をやったので、それなりに点がとれています。
一方で、昨年肢別本をざっとやったきりの民訴が壊滅しています。
民法は、旧司のころから苦手な部分を落としたので、択一における自分の弱点がはっきりしました。

これからはこれを念頭にちまちま択一の知識を固めていこうと思います。

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帰省

実家に帰りました。

私は実家と今住んでいるところがそれほど離れていなくて
通学しようと思えば通学できるところであって
だから、学校のある機関でも帰ろうと思えばいくらでも帰ることができるのですが
結局、1年の春学期以降は、一度も学校のある期間には帰っていません。

というのも、勉強が忙しいからです。
1年秋学期は、帰省こそしないものの、
休日には結構買い物に行ったりしていたんですが
2年春学期からは、買物にすらほとんどいかなくなりました。
ひきこもりもいいところです。

他の人に聞くと、結構、遊びに行ったりしているようですけど。
なかなか学校のある時期には遊びにいくことができてません。
飲みにいったりするくらいですね。

そして、大量の本を持ち帰って
帰ってきても、やることは勉強なんですよね。

ロースクール生は勉強以外の時間をどういう風に過ごしているんでしょうね。
私は趣味がインドアでできることが多くて、
のんびり本を読んだり、スポーツ観戦だったりです。
他の人に聞いてみると

①読書
②TV
③ニコニコ動画
④山登り・ハイキング
⑤映画
⑥エ○動画(伏字にせざるを得ない)

といった具合でした。
なかには毎日数時間⑥をしているというツワモノもいました。
趣味の時間という質問にこういう回答がくるとは思いませんでした。

事実の評価

答案交換をして、人の答案を読んだり、
新司法試験の再現答案を科目を2年分読んだりしていて気づいたのが、
事実の評価をしている人と、していない人がいるってことです。

法的三段論法では大前提たる法規を解釈して規範(正確には規範とは言ってはいけないのですが、便宜的に。)を導き出し、それに事実が当てはまるかどうかを判断するわけですよね。
で、その時に、事実がその規範に当てはまるかどうかなどについて、事実を評価するわけじゃないですか。
ところが、問題文にある事実をそのまま書き写して
「~(問題文書き写し、ないし、要約)~から、~(規範)~にあたる」
という論述が結構目に付くんですね。
でも、これって、ただ事実を書いただけで、事実を評価したことにはなっていないのではないかと思います。
事実を評価したといえるためには、少なくとも、
「~(問題文の事実)~という事情があるから、~といえる。したがって、~(規範)~にあたる」
というように、事実の提示と、規範へのあてはめの途中に、
なぜ、その事実が規範に該当するのか、という説明をする必要があるはずです。

だいたい、新司法試験の上位答案や、優秀な人の答案はそういうことが出来ているし、
逆に、下位答案や、その科目が苦手な人の答案は、少なくとも、前述した意味での
事実の評価ができていないことが多いです。

新司法試験になって、事実が大事だ、と言われるようになりましたが
それは、ただ、事実を書けばいいわけではないですよね。
ある法規へのあてはめについて、問題文に示された事実が、それぞれ、どんな意味を持つのかを説明することが大事なんだと思います。

そして、その先に、事実の適切な評価、法規へのあてはめについて、適切な意味づけをしているか、
というステップがあるように思います。
ここで初めて法的なセンスが問われるんじゃないかなと思います。
事実の評価をしていないものは、センス以前の問題なのでしょう。

読み比べ

事例研究行政法をこの冬に書ききってしまおうと思って書き始めました。
そして、問題を解く都度、該当範囲について
塩野、宇賀、桜井橋本をチラチラ読み比べています。

そうすると、やっぱり、桜井橋本は塩野のまとめ本だなぁって言うのがよくわかりますね。
塩野を読んで、大事な部分を桜井橋本に書き込めばよいまとめノートができそうな感じ。

教えること

ここのところ、よく人に教えることが多くなりました。
頼まれてのことなんですが、
教えるということは、一面では、なんだか偉そうで、
傍から見たら、自分の勉強もせずに、余裕ですね、
なんていわれてしまうかなぁ、なんて思いもするのですが。

でも、やってみて、これがなかなか悪くない。
むしろ、自分のためになるんですよね。
とにかく、教えるときって、分かってもらうために、
あの手この手で工夫をこらして説明をするわけです。
で、そのときには、とにかく根本、基本から説明をしようとするわけですね。
そうしてしゃべっているうち、
しゃべりながら、自分自身
あぁ、ここはこういうことだったのか、とか、
こういう弊害を危惧していたのか、とか、
いろいろ分かってきたりするんですよ。

要するに、自分の理解が深まるんです。
そして、同時に、相手がなるほど、と納得して、笑顔になってくれるんですよね。
これがうれしいんですよ。まさに一石二鳥じゃないですか。

葉玉先生も、ブログで、教えること、を勉強の方法に上げていますよね。
教えることって、いろんな勉強法の本に、効率的な方法と書いてあります。
これは実際、本当にそうだと思います。

お買い物

民法の肢別本をチラチラ見てきましたが、
中身は旧試の肢と新試の肢のごちゃまぜなんですね。
だったら特に買う必要ないやー
ということで、買いませんでした。
新試の年度別でいいや。

他に、ケースブック刑事訴訟法
商法と家族法の百選
辰巳の合格者再現答案集を買ってきました。
ケースブック刑訴は、収録判例数が262個。
これだけ頭に詰め込めば論文はバッチリだろう。

肢別本

旧試験のものを持っていたので、
新試験のは旧試よりも簡単なんだからこれでいいやと
秋に民法を1回まわしていい気になっていたら
新試験では、要件事実的な問題も出るとか。

いい気になっていたおれが馬鹿でした。
新試の肢別本買ってこよう…。

長期的記憶

そろそろ本番を視野に入れた長期的記憶を考えて勉強したい。

これは別に今まで本番を考えていなかったということではない。
本番から逆算して
その時に、上位合格できる程度の記憶を保持していられることを目的とした
計画的な行動をとろうということ。

そうすると、繰り返す対象、回数、タイミングが一つ重要になってくる。
完全忘却になる前に、繰り返す必要がある。
そのためには、勉強時間を増やして、
1回りにかかる期間(時間ではない)を短縮させる必要がある。
また、そのときはよく理解できていることから論証をあえて作る必要のなかった場合でも
しばらく間をおくことで、論証が上手くできなくなることもある。
そのような場合には、少なくとも、理解を回復させる、論証のキーワードの連関ぐらいは
基本書に書き残しておく必要があるかなぁと思う。
論証の精度はある程度落ちても、キーワードが正確に、
かつ、言葉のつながりがきっちりしていれば、そこで減点はないと思う。
きっちり覚えておかなければならないのは、重要な制度の意義や、趣旨や、規範だろう。
意義は覚える必要があるが、
趣旨は理解するという作業を挟むので、あまり記憶しようとしなくても頭に入る。
問題は、規範か。これは忘れる前に繰り返す、あてはめをすることで定着させるしかない。

また、そろそろ時間の使い方を見直そうと思う。
そのためにストップウォッチをアマゾンで注文した。
これからは、自分が何時間勉強していて
何時間を他に使っているのかを記録して
時間の使い方を改善して行こうと思う。
こういうことは、目に見える形で実践しないとなかなか改善されないからだ。

おそらく、感覚的に、今の自分は、多いときで1日10時間
すくないときには一日4時間程度だと思う。
アベレージをとると、だいたい6時間程度かもしれない。
そうすると、週35~40時間程度だろうと思う。

これでは、長期的記憶のために、8科目を繰り返すことなんて出来はしないだろう。
せめて60時間程度に増やそうと思う。

塩野と宇賀

行政法をしばらっくほったらかしてたら
刑法や民法のように頭にこびりついているわけでなかったので
ヤバイ事態になっていました。

これはまずい。

ということで、藤田入門を昨日通読。

続いて塩野で行政法総論を読み始めました。
しかし、行政救済法は宇賀さんを使ってるんですよね。
友人に、宇賀の総論は訳分からん、といわれたのと
試験委員の教授が塩野がよい、といったので塩野さんにしたのですが。

しかし、どうも上位合格者の方々は宇賀さんをメインにしていることが多いようで。
どうしようかと迷ってしまいますね。

反射効

民訴法上で、もっとも訳分からん議論の一つ、反射効。
既判力の本質論に、実体法上の議論が色濃く介在しているせいで
こんなに(学生には)意味不明な議論になってしまっているんでしょうかね。
いままでずっと意味不明だったんですが、
まとまった勉強をする機会を得たので、
この際思考の整理のためにここに書きなぐっておきます。

まずは既判力の本質論による議論の実益から。

とりあえず、既判力の本質論で実体法説をとった場合
まず、権利というものは、判決まで仮想の存在に過ぎないととらえます。
そして、仮想に過ぎなかった権利が、判決によって、
判決の内容通りのものとして存在することになるとします。
で、この効果が既判力なんだ、という風に考える訳ですね。
こう考えると、判決の時に権利が発生(認容判決)したり消滅(棄却判決)したりする、
ということがいえることになります。
そうすると、その効果はまるで、和解契約を締結したのと同じようなものである、
ということも言えることになります。

他方で、訴訟法説は、既判力は国家の裁判権の判断を統一する効果なんだ、
実体法上の権利がその時に確定されたりするようなものじゃないんだ、
という風にいうわけですね。
実体法上の権利について、裁判所が判断したその内容
これが他の裁判所との間で共有されることになるのに過ぎないのであって、
別に、裁判所の判決で、権利がその判決のときに発生したりするようなものではない
という風に考える訳です。

で、この既判力についての考え方が反射効の議論に影響を及ぼしてくるわけです。
実体法説からすれば、判決によって確定された権利が第三者にも及ぶかという、
既判力の拡張のような議論になってくるわけです。
そうすると、別にとりたてて反射効という概念を定立する必要はないことになります。

他方で、訴訟法説からすると、判決によって実体法上の権利が生まれる訳ではないので、
訴訟法上の効果として反射効という概念を作り出さなければ説明のしようがない、
ということになります。

さらに、実体法説からすれば、判決時に仮想にすぎなかった権利が確定されることから、
判決時に権利が発生・変更・消滅した、と考えることが出来ます。
このように解することが出来ると、昭和51年10月21日判例(96事件)のように、
遮断効が介在してしまう事案であっても、反射効を援用することができることになります。
すなわち、主債務者勝訴の判決により、その時に、主債務不存在という権利の消滅があった
(兼子先生のように表現すると、主債務を不存在とする和解契約があったということになります)
という風にいえることになります。
そうすると、保証人敗訴判決後に主債務者勝訴判決が出ていても、
主債務者勝訴判決が、保証人敗訴判決の基準事後の新事由とみることができるようになる訳です。
したがって、反射効が認められる場合、実体法説からすれば、
この判例の事案のように、単純な反射効の是非の問題だけでなく、
遮断効の問題も突破して反射効を主張することができることになります。

他方で、訴訟法説からすると、判決によって権利が発生・変更・消滅するとは考えられません。
そうすると、主債務者勝訴の判決は、権利の変動にはあたりません。
したがって、基準事後の新事由とはいえませんから、
たとえ反射効自体は肯定されても、遮断効により、主債務者勝訴判決の援用はできなくなります。
(ただし、主債務者勝訴判決により、主債務は自然債務と化したと構成することが可能であれば、
付従性により保証債務も自然債務と化し、この自然債務への変化は権利の変動であって
基準事後の新事由であるから、反射効として主張できる、という風に考えることもできます)


実体法説と訴訟法説にはこのような結論の違いが生まれます。


それに加えて、反射効を肯定するか、否定するかの議論がある訳ですね。
これについては次回。


プロフィール

ログヨミ

Author:ログヨミ
判事補。
https://twitter.com/roguyomi34

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