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民事法Ⅲ第3問第4問

民訴は講議案が大人気ですが、
あれはボロボロ論点落ちしていますよね。
あれを使っている人は、落ちてる論点の補充はどうやっているのかな?
と個人的に疑問です。
といいつつ、自分も講議案を読みまくっているわけですが。
試験直前にあれ一冊と回しただけではどうにもならないだろうって気がしますね。
百選もまわせば最低限はクリアできるとは思いますが。

そういう意味で、最近はメインの座を伊藤先生の本に明け渡そうかどうか
真剣に悩み始めました。


で、民事法。
第3問は、同時履行の抗弁権。
なんだか普通の問題。
問題では直接問われていない議論についての解説が目新しかっただけ。
引換給付判決をするときに、被告の主張する額以上の額を裁判所は認定できるか?
というやつ。
原告の合理的意思と被告への不意打ちというところからは問題ないといえそうだけど、
引換給付の部分は、本来的には訴訟物として反訴や別訴で訴求されるべきものである
ことから、「処分権主義の類推適用」で処分権主義(おそらくは246条)違反になるみたいですよ。
「処分権主義の類推適用」ってなんか違和感が。

第4問は危険負担。
これまた問題自体はいたって素直。
解説で触れられているだけの代償請求権を直接聞く問題にしたほうが
頭を使わせる良問になる気がする。

解除後の清算関係での危険負担の適用の可否って
内田先生にも潮見先生にも載ってないんですね。
山本先生のには載っているのか?

※ 追記
内田先生は97p、潮見先生は47pにしっかりと載っていました。
危険負担ではなく解除の項目のところに載っていました。


この解説、チラホラ「前掲~頁」って出てくるんですが、
この「前掲」が何を示しているのかよくわからない…。


民事法をやってきて思うのは、
なんだか旧試っぽい法律論に重点のおかれた問題集だなかという感じ。
あんまり事例解析の訓練になるものではないですね。
事例解析をするためには、当然、法律の理解があることが前提であって
ろくに法律論が分かってないのに事例解析なんかできっこないわけです。
だから、まずは、事例解析能力の前提条件としての法解釈能力の向上
これをできる限り網羅的にできるようにすることがこの本の目的なのかなと思いました。
そのために、網羅的な議論ができるように、あんまり特殊事情のある事例でなく
オーソドックスでやや抽象性のある設例になっているのかな、という感じです。
だから、独習するのもいいけれど、
ゼミを組んで、みんなで法律論についてあーでもないこーでもないって
議論していると力がつく、そんな素材なんじゃないかと思い始めました。
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