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条文を起点とした解釈

当たり前のこと。

どの論点か?という発想ではなく
どの条文か?という発想。

1.①条文選択⇒②事実に照らして要件検討⇒③文言に当たるか不明瞭なら文言を解釈⇒④あてはめ
2.①⇒②⇒⑤条文にない要件を立てる場合には理由をつけて要件定立⇒あてはめ

こういうプロセスを踏んでいって、③、⑤ではじめて論点が出てくるんですよね。
そういう思考方法が無意識的にできるようにしておきたいものです。


民法だと
①が訴訟物の選択、②が要件事実の検討になりますね。

憲法だと、オーソドックスなスタイルだと、
①が人権選択、②が保護範囲、保護程度、介入行為、③が審査基準定立でしょうか。

刑法各論だと
①が犯罪選択(複数の候補ありうる)、②が構成要件へのあてはめ検討、③が要件解釈(ここで犯罪の振り分け)
刑法総論は、割とどの論点かという発想に近いですが、それでも
①としては、構成要件、違法性、責任、共犯の選択、という感じにできるかな。



みたいな感じ。

どの論点か?という発想していると、①②でミスったり、論点になってない条文上の要件を落としたりします。
そして不思議なことに、かえって論点を落とします。

発想が逆なんですよね。
条文あてはめの過程で論点が発見されるというのが通常の思考方法なはずで。
勉強が進めば進むほど、論点が常識化されてしまい、条文から考えるということから離れがちですが
旧試の頃から、それが何年勉強して知識がいっぱいついても受からないベテラン病の症状の1つといわれてました。
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