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弾劾証拠

そろそろでそうですよね。
ローの試験で出題されたので、書いた経験があります。
平成18年判例は知っていたし、教科書で勉強もしていたので、問題を正確に解くことはできました。けれども、構成はめちゃめちゃ。これ、書きづらいですよ、工夫しないと。

どう書くと綺麗なんでしょうね?

LIVE刑訴では、もういきなりズバっと、~は328条で証拠にできるか、って書け、とされてます。が、ちょっと、疑問ですよね…。なぜ328条を選択したのかの理由が示しづらい。問題文に「証明力を争うために」って書いてあるから、328条の文言「証明力を争うために」にひきつけて問題提起するんでしょうか。

かといって、~は伝聞証拠にあたっちゃうんじゃないの?伝聞か検討するね~って問題提起だと、あとあと困りますよね。判例に沿うなら、結局328条は伝聞証拠じゃないから使えるってだけなんだよ~って話しだし。

んー。

とすると、内容の真実性を要証事実にしちゃうと、伝聞証拠になってしまう。そうすると、321条以下の例外にあたらないと証拠能力を認められない。例外に当たらなかったらどうしよう。あ、例外に当たらなくても、証明力を争うためには、証拠にできると328条に書いてある。じゃあ、伝聞証拠でも証明力争うためなら、328条で証拠能力認められるのかな?特に文言に限定ないしね。よしじゃあ、328条について検討してみよう!

という感じの議論の流し方が一番綺麗かなーって今は思っているんですが、どうでしょう。
問題提起でこんなに書いたりはしないですけど。


で、旧試験の平成20年に、弾劾証拠の話が出ています。
以下ネタバレになるので、解いたことなくて解く気のある方はここで止まったほうがいいです。




小問3なんですけど、まぁ、録音テープですよ。
自己矛盾供述の一方が録音テープに録音されていると。
で、これ、柴田先生の解説だと、この録音テープは非伝聞だ、といってるんですね。

本当?

人の供述録音したテープで、その供述内容の真実性を要証事実にしたら、伝聞ですよね?
ただ、録音過程については、機械的記録なんで伝聞じゃないよと。
だから、供述録取書と同じ構造なんだけど、伝聞製を解消するための署名押印はいらないよ、
とういうことになっているわけですよね?

あれ、私が間違っているのかな?

柴田先生、現場録音と勘違いしてるんじゃないかな?
録音してそれを再生するということは、いわば録音者の知覚・記憶・叙述過程といえるわけですけど、知覚・記憶・叙述が機械でされているから、各過程に誤りが入る可能性はほぼないので、ここは伝聞じゃなくていいよねーってことですよね。
そうであるならば、その録音者による報告過程でなくて、その中に誰かの供述が入っていたら、その誰かさんの知覚・記憶・叙述の過程の真実性チェックの問題は当然あって、これは機械で録音されたところでまったくその正確性の担保なんてないわけですよね。だから、この部分は、その内容の真実性を要証事実にすれば、当然、伝聞ですよね。

んー。

でも、予備校の有名講師が自分の名前で出してる本で間違う訳ないしなぁ…。
私が間違ってるのかな。

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comment

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No title

後半は大正解だと思うんですがw

いつも楽しく読ませていただいています、学部の4年です。

肝心の柴田先生の解説を読んでいないので何とも言えないのですが…
328条の適用は自己矛盾供述に限るかという論点で、非限定説の理由づけに「自己矛盾供述は非伝聞証拠であり、限定説では328条の存在意義がなくなる」というのがあったと思います(その論理は不明)。それが何か関係あるかも…?
あるいは柴田先生の単なる勘違いですかね…w

初めまして

 初めまして。もうすぐ試験ですね。お互い頑張りましょう。

 さて、私も柴田先生の解説の解説を読んでいないので推測ですが、私の思うところを書いてみます。一見すると、第一伝聞過程と第二伝聞過程に分かれると思います。すなわち、公判廷外のBの供述部分と、警察官の録音部分です。

 第一伝聞過程は自己矛盾供述であり、要証事実は証拠の信用性の話であるから、内容の真実性が問題とならず非伝聞でしょう(限定説、非限定説問わず。328条)。つまり、見せかけの伝聞であり、その実非伝聞であるので伝聞法則の適用が無いことになるかと思われます。この点は争いはないでしょう。

 ところが第二伝聞過程はそうではないでしょう。あくまで非伝聞であるのは、第一伝聞(伝聞ではないが)過程だけである。第二伝聞過程は、録取(音?)過程の真実性を吟味できないので伝聞であり、その伝聞性解消のために署名押印を要する。しかし機械的な録音であり、録取過程の正確性は担保されているので結局署名押印は不要となる、と(証拠採用可)。

 おそらくこれが、私の理解するところの最高裁のロジックだと思われます(判例タイムズ、時の判例参照)。こう考えると、第二伝聞過程が"非"伝聞とは言えない気がします。

 ところが、よくよく考えてみると、そうではない結論もあり得るのではないかとも思えます。つまり、第一伝聞過程における供述が、要証事実との関係で非伝聞である。すると、第二伝聞過程においても、結局のところ自己矛盾供述をして利用する以上、要証事実はあくまで証拠の信用性であり、ここもまた非伝聞である、と。つまり、第二伝聞過程も結局は見せかけの伝聞であり、ここもまた非伝聞となるのではないか、と言うことです。

 柴田先生の書かれた解説は読んでいないので、いかなる意味において非伝聞と書かれたものかはわかりませんが、上記の考えが"絶対に"不可能かどうかは再考の余地がありそうです。ただ、最高裁のロジックはそうではない以上、前者の考え方をそのまま書いてくればよいのではないかと思います。重判の解説が時の判例とは別の観点から書かれており、より問題の所在が複雑になっていますから、本当に理解しにくく困ります。ちなみに、私もこの判例が危ないと踏んでいます。

 間違いなどありましたら、指摘して下さると助かります。長文駄文失礼しました。

連続してすいません

 ちなみに、先ほどの後者の考え方に対してですが、自己矛盾供述であるので非伝聞であるということと、結果的に自己矛盾供述として利用されるから非伝聞になると言うことは別であるとの反論が考えられるかと思います。

 すなわち、第二伝聞過程においては、録取者は警察官でありその意味において「自己」矛盾供述としての性格は一旦失われている。そのため、あくまで伝聞である。この部分を乗り越えずして一足飛びに非伝聞とするわけにはいかない、と。

 どれも何らかの本に書かれた考え方ではなく、私の妄想ですから全く見当違いなのかもしれませんが…。参考になれば。

No title

>>るしあんさん

ありがとうございます。

理論的には間違ってないですよね、これで。

Re: タイトルなし

>>こたろーさん

ありがとうございます。
まさか学部生の方に読んでいただけているとは思いませんでしたw


もしかしたら、柴田先生は、録音されている供述自体は自己矛盾供述なので、
その部分(第1供述過程)は問題ないことを前提に解説、解答を作成されておられるのかもしれません。
そうすると、私が柴田先生の深い考察を読み取れなかっただけかも…w

限定説では328条の存在意義がなくなる、というのは次のような意味ですね。
限定説は自己矛盾供述だけが328条で許容されるとする。それは、自己矛盾供述が伝聞証拠にあたらない(320条1項にあたらない)からである。そうすると、328条が伝聞証拠にあたる証拠を例外的に許容するという意味をもつものでなくなる。ならば、328条を規定した意味がない、ということですね。そもそも、320条にひっかからない証拠だから使えるよ、ってだけになっちゃうじゃん、それなら別に328条なんてなくてよくなっちゃうじゃん、そんな意味のない規定置いてるわけないじゃん、ということですね。

これに対しては、自己矛盾供述も主要事実に対しては、伝聞証拠となりうるため、予断・偏見を避けるべく弾劾証拠としても許容されないのではないかという疑問が生ずるので、これにこたえるために設けられたのが328条であり、この意味で存在意義がある、と反論されていますね。
平成18年の調査官もこれに賛成しています。

Re: 初めまして

>>ていーるさん

ありがとうございます。
いよいよ2週間切りましたね。

ていーるさんの最高裁判決の読み方は全く正当であると思います。
まるで調査官解説の要約のようです。
調査官は、第一次供述過程が自己矛盾供述であれば、それがゆえに伝聞法則の制限がはずれる。しかし、第2供述過程の伝聞性の解消のために署名押印が必要である。もっとも、証明押印がなくとも、伝聞性を解消できるよな供述の記載の正確性を担保する外部的状況があれば証拠として供用できる。それが「これらと同視しし得る証拠」の意味である、と説明されています。
そして、供述の記載の正確性を担保する外部的状況の例として、第2次供述過程が録音テープである場合、た事件の公判調書中の承認等の供述部分の場合、供述録取手続に立ち会った録取者以外の物の証言がある場合をあげています。

ていーるさんの仮説も成り立つ可能性がないではないと私も思うのですが、
不勉強でよくわかりません。
調査官は第1次供述過程が自己矛盾供述でも、第2次供述過程の伝聞性の問題は依然残る、
と考えておられるようです。
本試験では、この調査官の説明・最高裁のロジックに載る、ということになるんでしょうね。


2投目のコメントの見解に対しては、ちょっと考えがまとまりません。
思いついたら、いつかコメントするかもしれません。

ログヨミさんへ

 コメントありがとうございます。私も、ログヨミさんと同じように、第一供述過程のみが非伝聞であり、第二供述過程の伝聞性は解消されていないので(原則として)署名押印を要すると言うことになると考えています。

 これが調査官の立場であり、おそらく大方の意見だと思われます。答案では、おそらくこの限度で良いでしょう。録音テープではなく、供述録取書だと考えると、署名押印を要する理由は二重の伝聞性解消のためだということになります。それとパラレルに考えると、結局第二供述過程の伝聞性は解消されていないという理屈は、非常にわかりやすいですよね。

 さて、私のコメントした仮説についてです。おそらくこれが、私の理解する重判解説の(明大?)教授の見解だと思われますので、一応補足だけしておきます。少々長文になります。もちろん、深入りはしなくても良いと思います。

 すなわち、第一供述過程は非伝聞である。そして、非伝聞となる理由は、証拠の信用性を争う自己矛盾供述として利用するからである。では第二供述過程はどうか。これも要証事実は、あくまで自己矛盾部分にすぎないのであるから、非伝聞である(公判廷では供述内容の真実性を立証するものではないため、こう言えないこともない)。

 そこで第一供述過程、第二供述過程を図示するとこうなる。非伝聞→非伝聞。そうなると、署名押印は不要となるはずである(伝聞ではないのだから)。しかし、それでは、最高裁が供述録取書について厳格な証明を要するとし、括弧書きで(刑訴法で定めた要件を満たすものに限る)と限定を付したところと矛盾する。

 さてどうするか。ここで、重判解説教授はウルトラCに出たのではないか。それは、署名押印を要するとする理由は、伝聞性とは別のところから要求するというものである。すなわち、この判例が供述録取書に原則として署名押印を要求したのは、伝聞性故ではなく、"関連性"のためである、と。

 つまり、こういうことである。判例は供述録取書に署名押印を要求する。しかし、非伝聞→非伝聞と考える以上、伝聞性解消のための署名押印は不要である。ところが、供述録取書というのは、録取過程を含む点で自己作成文書に比べて一般的に信用性低い。そこで、信用性を定型的に確保するため、証拠として使用するためには要件加重すべきと言うことになる。その要件こそが署名押印に他ならない。いわば、関連性立証のために、不文の要件として署名押印を要求したと言うものである。規範命題化したとも言えるかもしれない。

 こう考えると、非伝聞→非伝聞としながら、判例と同じように、結果的に署名押印を要求することが出来るようになる。これは、「厳格な証明」と判例が"証明方法"について言及したことと合致した理論である、と。

 なるほど。それはそれで一つ筋の通った理屈かもしれない。しかし、私が考え得るだけで二点批判が思いつく。

 まず、先のコメントで指摘したように、はたして第二供述過程を非伝聞とすることが可能なのかと言うことである。確かに公判廷に証拠としてあがってくるときには、Bの自己矛盾供述ではあるが、それを警察官が録取(今回は録音)したという事実まで無くなるわけではない。

 次に、より決定的なのが、はたして署名押印を関連性の問題に還元できるのかと言うことである。321条以下の署名押印との整合性が問題となるばかりか、自由心証の点でも衝突が生じうる。

 こう考えると、重判解説教授の指摘は、それはそれで成り立たないものではないが、かなり厳しいと思われる。現に、賛同している教授を見たことがない。

 さて。本筋に戻って、柴田先生の"非伝聞"の記述如何です。私の推論では、おそらく柴田先生は重判の解説を読んで、それに乗っかって解説したのでは無いでしょうか。そうだとすると、柴田先生が非伝聞とした理由は、現場録音との勘違いではなく、重判解説の(一般的に指示されていない)見解をそのまま使って解説したからと言うことになります。そうであるなら、絶対にその見解が取り得ないと言うわけではないですが、受験上・答案作成上避けるべき、と言う結論に達します。

 超長文お付き合い下さり、ありがとうございました。失礼します。

Re: ログヨミさんへ

ありがとうございます。

いや、素晴らしいですね…。
あと一ヶ月早かったら、真剣にこの議論ができたのですが…。
試験が終わったら、是非この見解に対する考えをコメントさせてください。
プロフィール

ログヨミ

Author:ログヨミ
判事補。
https://twitter.com/roguyomi34

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