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規範の意味を理解する

大した話ではありませんが、要望もありましたので、
一部アップしておきます。


(1) 正確なあてはめ
採点方針・出題趣旨・ヒアリング・採点実感等からすると、新司法試験では、あてはめに多くの点数が振られていることが明らかです。したがって、正確なあてはめができることが合格に必要不可欠です。
正確なあてはめができるようになるために大事なことは、「規範の意味を理解する」ことであろうと思います。規範の意味が正確に理解できていれば、事実のピックアップ・評価共に、最低限のことはできます。再現答案を分析した限りでは、それで合格ラインには達すると思われます。不合格になるのは、あてはめで何をするのかが理解できておらず、内容が間違ってしまっている答案です。
あてはめが正確であるということを超えて、あてはめの巧拙という点は、合否の分水嶺ではなく、上位合格かどうかの分水嶺にすぎないと思われます。上手なあてはめが出来るに越したことはありませんが、まずは規範の意味を正確に捉えるところから初めて、それが十分修得できてから、より巧みなあてはめができるように、段階的に学習していくと良いと思います。抽象的に言っても理解しがたいと思いますので、以下いくつか具体例を踏まえながら説明します。
(2) 具体例
ア 憲法(違憲審査基準-手段審査)
手段審査の内容は、①適合性、②必要性(、③均衡性)です 。①は、当該法律の手段が目的達成に役立つかどうかということで、②は、当該法律の手段と同程度以上に目的を達成でき、かつ、当該法律よりも権利侵害の程度の低い他の手段があるかどうか、ということです。そして、中間審査以上のいわゆる厳格な審査の場合にのみ、②の審査も行うことになります。
 このことを理解していれば、手段審査では、①当該法律が目的達成に役に立つのかどうかと、場合によっては、②当該法律と同程度以上に目的達成できるより権利侵害の少ない手段がないかどうかを論じればよいことがわかります。そうなれば、①では、当該法律が目的達成に役立つかどうかに関わる事実にフォーカスして問題文を見ていくことができますし、②では、権利侵害の程度に関わる事実にフォーカスして問題文を見ていくことができます。それによって、意味を持たない事実に惑わされることなく、意味を持つ事実だけをピックアップしやすくなるでしょう。
事実をピックアップしたら、次は評価です。①では、適合性とは要は役に立つかどうかだと規範の意味が理解できていれば、それぞれの事実が目的達成に役立つ・役立たないのどっちを基礎付けるのか、その理由を考えて、それを書けばよいということがわかります。その理由がいわゆる「評価」になります。ここから、「評価」は、規範の意味が理解できていれば、やりやすいことがわかると思います。

イ 民法・会社法(規範的要件)
民事系は刑事系や憲法に比べればあてはめはそれほど重くないようです。例えば、民法96条3項のように、「第三者」が取消し前の第三者、と解釈できてしまえば、後は取消し前に登場したかどうかという直接的な事実だけであてはめが済んでしまうような論点が多いからでしょう。民事系のあてはめで問題になってくるのは、このような直接的なあてはめができない、過失などの規範的要件です。
 そこで、それぞれの規範的要件の意味をしっかりと理解して、評価根拠事実・評価障害事実をピックアップし、評価していくことになります。例えば、民法192条の即時取得の「過失」では、①調査確認義務の存在と②調査確認義務の懈怠 を論じるとしっかり理解しておけば、①②を基礎付けそうな事実がないか、という目で問題文を分析できます。事実がピックアップできたら、その事実がなぜ調査確認義務の存在を基礎付けるのか、なぜ調査確認義務の懈怠を基礎付けるのか、その理由を考えて書けばよい、ということになります。
 民法では、他に、背信的悪意者の背信性、表見代理の正当な理由など、会社法では、職務懈怠や過失など、様々な規範的要件があります。規範的要件を見つけたら、その都度、その内容をしっかりと理解しておくとよいと思います。

ウ 刑法(共謀共同正犯)
刑法では、毎年下位規範やメルクマールがある論点がメインの論点として出題されているという傾向があります。そこで、下位規範やメルクマールのある論点はしっかりと学習すること、その際、単に規範だけ覚えるのではなく、下位規範・メルクマールも覚えること、が重要になってきます。
 例えば、共謀共同正犯と幇助犯の区別は、正犯意思(自己の犯罪を行う意思)の有無によるというのが裁判例の立場です。そして、正犯意思の有無の判断に当たっては、①共謀者と実行行為者の関係、②犯行の動機、③共謀者と実行行為者間との意思疎通行為の経緯・態様・積極性、④実行行為以外の行為に加担している場合はその内容、⑤犯行前後の徴表行為の事情に犯罪の性質・内容などを考慮して判断するとされています 。このように確立したメルクマールがある場合には、これを覚えて、このメルクマールにあてはめながら、最終的な規範である正犯意思の有無を論じていくことになります。メルクマールを覚えておくことによって、①ないし⑤に関係ありそうな事実はどれか、という目で問題文を分析できますので、あてはめに必要な事実を洩れなくピックアップしやすくなると思います。

エ 刑事訴訟法(任意捜査の限界)
刑事訴訟法の捜査では、毎年比例原則のあてはめが聞かれています(任意捜査の限界、必要な処分)。任意捜査の限界を例にとってみましょう。規範は、「必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される」というものです。誰もが書ける規範だと思いますが、誰もがその意味を理解できているわけではないようです。この規範が、比例原則を根拠にしている ということが理解できていないと、この規範が比較衡量を行うものだ、ということが分からないまま、適当にあてはめてしまうことになります。そのため、たとえば、相当性では、手段が社会的に相当だといったようなマジックワード的な表現でお茶を濁して終わってしまうということになってしまいかねません。
 これに対して、この規範が比例原則を根拠としており、したがって、当該行為により得られる捜査上の利益と対象者の被侵害利益との利益衡量を、必要性緊急性という指標を使いつつ評価するものだ、ということが理解できていれば、まず、①当該行為により得られる捜査上の利益に関わる事実を探し、次に、②当該行為により失われる対象者の利益に関わる事実を探せばよい、ということがわかります。そして、事実をピックアップしたら、①その事実がどのような理由でどのくらい当該行為の利益を基礎付けるのか、②どのくらい失われる利益を基礎付けるのか、を論じ、両者を比較衡量すればよいとわかります。

(3) まとめ
このように、規範の意味が理解できていれば、少なくとも間違ったあてはめをやってしまうことはないし、最低限の事実はピックアップして、評価することできると思います。
なお、本番では、人並みなあてはめができればそれでさしあたり十分であろうと思われますので、試験中にあてはめにこだわり過ぎて時間を使いすぎないように注意するとよいと思います。
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