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民事法Ⅲ第1問13問14問

試験前に潮見先生の黄色い債権各論の本を通読していたので、
債権各論からはじめることに。
順番どおりじゃなく、面白そうなの選んでやってみた。

まず第1問。
民法の部分は東大の中田先生。
契約成立の話はちょっと発展的な感じ。
こんなの試験に出るのかなぁと思った。
実務では大事なのかもしれないけれど。
解説を読んでいても、最近になって学界で話題になってきました、
みたいな様子が見て取れる。

ちなみに、潮見先生の本には確定性など、契約の成立要件がのってない。
内田先生も、債権各論にはのってない。総則にかいてある。
佐久間先生の総則の本には、契約の成立要件ではなく、
法律行為の成立要件として書いてある。

契約締結上の過失の話はよく目にするやつ。
中田先生は不法行為でいく考えなのかな。
ところで、契約締結上の過失の損害賠償について
中田先生は、「信頼利益なんて曖昧な概念でなく損害賠償の一般法理で」
と解説しているんだけど、これは416条を使おうってことなんだろうか?
とすると、履行利益まで取れるって考えてるのかな?
履行利益までとれちゃうと、契約は成立していないという評価と矛盾しちゃうんだけど。

民訴は二段の推定。これ民事法Ⅰでもあった気が。
事例問題って感じでもないので、解説を読む意味もあまりない。
書研を読んでいればそれで十分な感じ。

どうでもいいけど、うちのローではアホみたいに二段の推定が試験に出る。
そんなに大事なんだろうか。大事ではあるんだろうけど。
少なくとも、新試にはもう出たから当分でないと思われる。


第13問は委任契約の651条解除の話がメイン。
百選で解説書いている先生が執筆している。
正直分かりにくい。学生向けなんだからもう少し親切に書いて欲しい。
あてはめも、かなり投げやり。
「受任者の利益」がなんなのか知りたいのに、
「受任者の利益が認められるかが問題。前掲の判例は認めている。」
とかじゃ、判例が受任者の利益の認定を理由をつけてやっていないので、
なんの参考にもならない。
取立委任が典型例のようだけど、他はどんな場合なのか。
賃貸借の管理委任の事件では、保証金を事業に使っていいというのが
受任者の利益と認められているけれど、
単なる報酬があるだけじゃダメだという。
基準がわからない。

正直この人役立たず。

民訴の部分は山本和彦先生。
論点的な問題ではなく、手続の知識なので
あんまり事例問題としての意味があるかは微妙。
書研に書いてあるし。


第14問は和解の問題。
民訴の部分は、われらが上野先生の執筆。
問題の所在へのアプローチが上手い。
訴訟上の和解の既判力の議論、
無効主張の際の手続の議論、
解除の際の手続の議論は
なかなかこれと自説を決めきれなくて困る。

上野先生は、既判力否定、期日&新訴どっちでもいい、という考えのよう。
伊藤先生は制限的既判力説、原則期日指定、
だけど、無効確認、請求異議もOKという考え。
高橋先生は、既判力否定、期日&新訴どっちでもいいけど、原則期日という考え。
今は、再審事由に準ずる場合のみ無効主張を許すと言う既判力肯定説は少数なのかな。
判例は、既判力を前提としながら錯誤による無効主張を認めているので、
制限的既判力説に近いけど、完全にそうとうはいえないようだ。

伊藤先生は和解契約の性質を新並存説としていて、
そこから無効主張の方法を論じているんだけれど、
他の先生は性質論からは論じていないんだよね。
この解説でもそうだし。
そうすると、期日指定も新訴提起も、どっちがメリットがあるかという言い合いにすぎなくて、
そうだとすると、どっちがダメ、許されない、という風にはならない。
だったら、使いやすいほう選べるのがいいじゃん、というのが一番説得的な気がする。
伊藤先生みたいにかっちりと性質論から論じると、こうはならないんだけどね。
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