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評価について

某白表紙の本に、直感的にこうだと思えることが、なぜそう思えるのか、その理由をしっかり示すことが大事だ、といったような記述があります。これは事実認定についての記述なのですが、新司法試験における事実の評価にもあてはまるのではないかと思います。

直感的に、当然こうだ、と思ってしまうような事柄であると、そう思える理由については、自分にとってはあまりにも当然のことすぎて、書こうという意思が発現しないのかもしれません。刑事系の答案などで、事実⇒結論(あてはめ)となっている部分というのは、右のようなことが影響しているのではないかな、と思いました。答案を書いた人は、そのような事実があれば当然これにあてはまる、と直感的に思ったのだと思います。
 しかし、「評価」を書くことが要求されているので、評価を書かなければ点がもらえません。そして、「評価」というのは、どうやら、なぜそういえるのかという理由を説明する部分であるようです。そこで、自分がどうして直感的にこれに当たると思ったのか、その理由を分析する作業をする必要がでてきます。たとえば、殺意を持って刃渡り20cmの包丁で人の心臓を3回突き刺し、傷はそれぞれ深さが15cmある、というような事案であれば、みんな直感的に、これは殺人の実行行為だ、と思うと思います。しかし、なぜ直感的にそう思うのか、しっかり分析してみると、どうでしょうか。さすがに殺人罪の実行行為の評価あてはめを試験の答案できっちり書くことはないでしょうが、ここでは「評価」の例としてあげてみました。
 厳密に考えてみると、①包丁は硬い鋭利な刃物であり、人の肉体に深々と突き刺すことができる、②心臓は人の急所であり、心臓を傷つけられると人は死ぬ可能性が非常に高い、③心臓を、硬い鋭利な刃物で突き刺せば、心臓が大きく損傷する可能性が高い、④心臓が大きく損傷すれば、人は死ぬ可能性が非常に高い、といった辺りの経験則を使って、この行為が殺人罪の実行行為にあたる、と考えているのではないでしょうか。このような①ないし④の論理のつみあげを、普段直感的にやっているのだろうと思います。最近読んだ脳の本に、直感的な判断は、実は大脳新皮質でない脳のある部分が、それまでに蓄積された情報を元に瞬時に計算してはじき出しているのだそうです。そして、大脳新皮質でないため意識的に行われるものではないので、その計算過程は私たちは意識的に捉えることはできないとのことでした。直感というのも、根拠のないものではないようです。

 このような評価を日々できるだけ意識的におこなうトレーニングをするのが、地道な努力ではありますが、新司法試験の「評価」でも大事ですし、修習の事実認定でも大事なのではないかな、と最近感じています。

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商法

最近、森本滋先生編著の、「商法総則講義」「商行為法講義」を読んでいます。今まであまり商法の勉強をしてこなかったので、実務に出る前に基本的な知識、考え方などを知っておこうと思ってのことです。

受験では丸山先生の本を使っていたのですが、あれは簡潔に纏めてくれている分、どうしてもイメージがつかめず、分かりづらい部分がありました。それに比べると、こちらは大分分かりやすくかかれており(分かりにくい部分もありますが)、判例学説の状況も相当しっかりと説明されていて、使いやすいです。事業譲渡の意義の論点もかなりわかりやすく書いてあります。私が今まで読んだ本(前田会社法、江頭会社法、神田会社法、リーガルクエスト会社法、各種判例解説など)の中では一番イメージしやすく、また本質的なことも書いてあって、理解しやすいのではと感じました。

商法は択一のために勉強する程度でしょうが、過去問をやっていてわからないことがあった場合には、この本で調べてみることをおすすめしておきます。

要件事実の重要性

修習をしていると、要件事実の重要性がとてもよく分かります。
修習でよい成績をとるためにも重要ですが、
その後民事系の実務につくにも非常に大事な力になりそうです。
実務に出たら証拠を集めるのが大事といわれますが、
要件事実論に沿って、立証対象をしっかり把握しないと
有益な証拠を集めることはできないでしょうし。

それもふまえると、要件事実論の詳細はともかく、
基本的な発想は受験生時代に身に着けておいた方がよさそうです。
今の新司法試験自体、要件事実論の発想で解ければ解きやすい問題や
要件事実プロパーの問題も出題されていますからね。

だからといって、要件事実論30講や要件事実問題集を解く必要はないですけど。
旧司法試験の問題や、他の演習書なりを、要件事実で主張整理するような形で解いていけばいいかと思います。
思考プロセスとしては、

① 当事者が何をしたいのか、何を求めているのか、というところから、訴訟物を決定。

② 訴訟物が決ったら、請求原因(要件)、さらに、当事者の生の主張や事実関係から、抗弁、再抗弁等をピックアップ
 ⇒ 何が要件事実かは実体法上の解釈によって決まる。そこで、ここで要件の解釈も行われる。

③ 要件事実にあたる事実(主要事実)をピックアップする

④ ピックアップした主要事実が、なぜ要件に該当するのか理由を考えて書く。

⑤ 結論を出す。

今年の問題をみると、何が間接事実になるか、というところまで考えておくのもよさそうです。そのためには、まず、何が主要事実にあたるのかをしっかり把握して、その主要事実の存否に影響を与えそうな事実は何か、という観点から問題文を探していくことになります。間接事実は主要事実の存否に影響を与える事実である以上、主要事実が何かがしっかり定まって初めて、どれが間接事実にあたるかが判明することになります。

そうすると、構図として

訴訟物⇒主要事実⇒間接事実

というものになるわけですね。訴訟物が決ると主要事実が決まり、主要事実が決ると間接事実が決まるわけです。訴訟物が決らなければ、何が主要事実かが確定されないし、何が主要事実かが決っていないと、どれが間接事実にあたるのかが決らないわけです。したがって、まず何よりも重要なのは、訴訟物が何かを確実に見定めることです。二回試験でも、訴訟物を間違ったら確実にアウトです。集合修習の起案の講義でも、訴訟物が何か、というところの解説を1時間くらいかけてやることもあるそうです。そのくらい大事だということです。次に、その訴訟物を発生させる要件事実(主要事実)は何かをしっかり決められる力があることが必要です。ここは民法の解釈論の力ですね。地道に教科書、条文、判例集を読み込み、問題演習を積み重ねながら身に着けていく部分です。そして、請求原因、抗弁、再抗弁などの主要事実が決まれば、各主要事実の存否に影響を与えそうだと思える事実を探して、何故どうして影響を与えるのか、なぜどうしてどの程度影響をあたえるのか、を考える訓練をすればOKということでしょうか。 

請求原因を考えるときには、常に訴訟物との関係で考えること、抗弁を考えるときには、訴訟物と請求原因との関係で考えること、再抗弁を考えるときには、訴訟物と請求原因と抗弁との関係で考えること。間接事実を考えるときには、立証したい主要事実との関係で考えること。常に、今何を指針(訴訟物、主要事実)にして考えればいいのかを念頭において問題に取り組むのが大事だと思います。


萎縮効果

守秘義務というものを課されてみて初めて、
表現に対する萎縮効果というものがどれほど強烈なものか
ということの実感が湧きました。

こりゃ、確かに言いたいことも控えるようになっちゃうわ。

受験指導とかも無償でもダメ、ということみたいなんですよねー。学校に出そうと思ってた勉強方法レジュメが未完のまま修習生になってしまったので、今からこれを書き上げるという行為は修習専念義務に反するのかしら。

もう学校に出せないなら、今できて部分だけでもここにアップしちゃおうかな。
1分でできることだから修習専念義務に反するということもあるまい。

1週目

1週目は、ガイダンス、導入起案、講義、講話などイベント盛りだくさんで
あっという間に終わってしまいました。

導入起案は、「導入」なんて名前になっていますが
結構ガチだったように思います。

修習前に要件事実はしっかりと勉強しておくべきですね。
プロフィール

ログヨミ

Author:ログヨミ
判事補。
https://twitter.com/roguyomi34

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